总之,司法之中的人民不是抽象的、同质化的当事人,而是具体的人民群众,专业化司法过程难以回应日益分化的司法诉求,社会底层在精巧的司法程序的困惑不断侵蚀着司法的正当性基石。
追求结果公平的政府势必会超越最小政府的限度,过度的政府权力会导致腐败,最终沦为暴虐的来源。[[100]] 姜涛. 刑法中的聚众淫乱罪该向何处去[J]. 法学,2010(6). [[101]] 罗伯特·诺齐克. 无政府、国家和乌托邦.[M]. 姚大志,译. 北京:中国社会科学出版社,2008. [[102]] 劳东燕. 刑法中的学派之争与问题研究[M]. 北京:法律出版社,2015. [103] 根据许章润教授对中国法律人所做的代际划分,第五代法律人主要是指1977年恢复高考之后约十年间毕业于名校法学院并进入法律职业的法律精英,刑法学界的陈兴良教授等人就是杰出代表。
刑法教义学假定法规范本身具有正当性,以价值无涉的立场反对道德、政治等内容混入刑法的科学化研究之中,[[60]]隔断刑法与刑事政策之间的关联成为刑法教义学的基本立场——刑法是刑事政策不可逾越的藩篱。[5]值得注意的是,三次法律革命及其知识转型受到的重视程度迥异,前两次法律革命及其影响已成共识,但学界对改革开放后法治传统的延续与断裂没有相应的理论自觉,而是将之看做是政治、经济改革后法学界自然而然发生的。[[94]]公民与人民、个人与集体,构成了苏俄化的社会主义刑法传统与德日化的自由主义刑法传统之间的本质分歧。阿克曼教授的代际综合或者甘阳所说的通三统对我们具有借鉴意义,未来不太可能是一种非此即彼的选择,这在任何一个具有多重传统的国家的发展都是如此。我们且不说马克思已经揭示了这种建立在个人自由与权利基础上的政治法律制度的实质,西方社会的危机本身也已经展示出这套普世人权图景的虚幻:美国的自由民主制无法解决社会分层、阶级固化的困境,这也成为保守的特朗普上台的社会基础。
这种立场在二战结束后得以强化,德日刑法学在二战后的重要转变在于:立足于自由主义的思考方式,对国家的刑罚权施加限制。[95] 关于刑法家长主义与个人主义的关系,(参见车浩. 自我决定权与刑法家长主义[J]. 中国法学,2012(1)) [96] 2009年的《司法考试大纲》将犯罪论体系由四要件改为三阶层后,赵秉志教授领衔的北京师范大学刑事法律科学院发表了一项很长的声明,批评这种更改的草率。从这一点来看,巴厘剧场国家中的拉甲更像是日本的天皇,而不是中国古代的皇帝。
[79] 参见马化祥等:《新中国成立60周年庆典的心理影响分析》,《北京大学学报(自然科学版)》2011年第6期,第1137-1142页。但是事实证明,现代社会的变动无法由物质利益来润滑,脆弱的心灵使得我们返回到传统之中。[44] 四、激情的现代命运:庆典的消失 建立在庆典和仪式之上的国家,每一次庆典都是激情的彰显,它可以满足人们内心惶恐和不安的需要,在众多人共同完成的事业中为单个人寻求依靠,当利益的理性追求取代了激情的重要性,庆典对其价值就不大了,如此剧场国家的危机出现了。以1905年前后克隆孔国王王宫为例,全部建筑分为几个性质不同的区域:神圣场所、公共场所、王室厅室、国王的家院等等。
就像福山在其新作中指出的那样,在部落国家时代,部落成员之所以会接受大佬的指挥,主要是因为他可以持续给大家带来福利——分配猪肉、贝壳货币和其他资源等等,所以这些大佬必须要小心,因为一旦有其他人可以更好地提供这些福利,他就会失去其领袖的地位。[14] 赵旭东教授总结了仪式在社会学上的功能,如社会区分、体现某种社会观念等,并从人类学角度对之作了分析,参见赵旭东:《文化的表达:人类学的视野》,中国人民大学出版社2009年版,第190-193页。
[91] 从这个意义上说,激情不能完全寄托于个人身上,因为人作为一个社会的动物,在进入社会时就预设着要放弃一些太过个人化的激情。[13] 格尔兹,1999,第146-148页。[70] 同前注33,福山书,第38页。某著名科学家在做关于宇宙论的演讲,房间后的一位老妇人打断他,说他是废话连篇,而宇宙只不过是驼在龟背上的一只圆盘。
当庆典塑造的是神圣之物的时候,它可以长久地承载激情,剧场国家的人民可以在每一次的国王葬礼中体味崇高。人类学试图要把自己从西方所创造的存在的负担中解放出来时所面对的困难,因为,西方建立起了一种支配,其一直在持续地施加影响,尽管是以一种更加竞争的方式。[①] 哈贝马斯指出,在完成社会整合时,不可能完全依赖于赤裸裸的社会暴力,如此形成事实性与有效性之间的张力,其名著《在事实与规范之间》全书便是为了回答这样的问题:在一个去魅化的国家,政治、法律秩序的事实存在如何是正当的?如何用商谈理论弥合两者之间的张力?参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》(修订译本),童世骏译,三联书店2003年版。下文在涉及本书时,将以格尔兹,1999代替。
[60] [美]赫伯特·马尔库塞:《单向度的人:发达工业社会意识形态研究》,刘继译,上海译文出版社2008年版,第15页。中国古代的皇帝只是天子,他代表上天管理万民,他要向天负责,所以他要时常通过祭天来宣示正当性。
[78] 赵旭东教授敏锐地看到这一点,所以在多个场合呼吁人类学的文化转型,关注在一起而非分离的艺术。后来世俗社会兴起,正当性开始基于个人之共识、契约、商谈而获得。
[82] (二)激情的回归 即便理性战胜了激情,但是信仰——一种冷静的激情——还是会存在的。同前注33,福山书,第24页。参见格尔兹,1999,第151、152页。参见南方朔:《这一次,世界末日成了消费品》,《南风窗》2013年第1期,第94页。其实所有物进入社会都带上了文化的气质,带上了关系、权力的印迹。[15] Legality与legitimacy作为一对概念,以往被翻译为合法律性与合法性,但是鉴于合法性经常被当作是实证主义上的合法性,所以现在这对英文更多被翻译为合法性与正当性。
但是,早期政治哲学家认识到激情并未在理性面前缴械投降,所以他们对宗教的感情是非常复杂的,自然宗教、公民宗教作为属人之宗教,力图塑造人对于国家的情感认同。对犹太人执行残暴行为的人并不是那些党卫军的骨干分子或者纳粹党成员,而是普通的德国人,就像是《朗读者》中的汉娜,她根本就是一个没有什么党派意识的普通工作人员,或者如《穿条纹睡衣的男孩》中布鲁诺的纳粹党人的父亲那样,当他得知自己的儿子可能被清理时,人性才再度恢复,处于一种由悲痛带来的几近疯狂的状态,或者像德国电影《窃听风云》中的特工魏斯曼那样,他为了帝国做了很多的事,当然他最后用人性战胜了社会的机器式的指令,帮助了剧作家德莱曼及其女友。
[20] 格尔兹,1999,第142页。为了确信自己是上帝的选民,必须要有一种保障,而普通信众又不能像卡尔文那样仅凭内心信仰就可以,如此要么每个人都有义务相信自己是(上帝的)选民,要么就敦敦教诲人要以孜孜不倦的职业劳动来作为获得那种自我确认的最佳手段,这样才可以消除疑虑,确信自己蒙恩受宠。
Ibid., pp42-43. [49] Ibid., p63. [50] 马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集(第一卷)》,人民出版社1972年版,第253页。[22] (三)国王:半神半人的农民伟大精神之象征 无论是宫殿设计,还是火葬的安排,都试图将国王当作是神去崇拜。
[43] 同前注34,布迪厄书,尤其是卷一第七章关于象征资本的描述。仪式之产生,仅仅是因为它们在那些无缘于逻辑思辨、神秘主义流溢说或形而上学牵挂的行为人的生存条件和潜在行为倾向中找到了存在的理由,第139页。火葬是所用庆典仪式中最具震撼性的。一旦社会进步了,人们现代化之后,经济上的发展促使人们改变传统观念,不再需要靠仪式来安顿心灵时,当人们对经济利益的追求已经取代了对信仰,而统治者还在依赖这一套礼仪,肯定无法安抚百姓,至少无法安定诸侯大臣这些明眼人。
[⑩] 格尔兹,1999,第120页。但是马尔库萨看到了非压抑性文明的可能性,人格最深层的记忆中,保存着以前本能欲望得到满足的记忆,这将促使人们重新为获得欲望的实现而斗争。
当大家聚在一起时,平时的孤独和胆怯顿时消失不见了,庆典是最好的发泄激情的方式,因为庆典的最本质特征在于——它是由众人共同完成的,一个人无法完成庆典,所以庆典、仪式便成了聚集众人,宣泄激情的最佳的途径了。简单地讲,以往的那种基于个人内心的激情现在又重新出现在前台了。
[50]这一点在《1848年哲学经济学手稿》中得到最明显的体现,对这部书的关注也是马尔库塞等人重新发现的青年马克思。也有世界性的——世界末日会不会来临、全球气候的反常、石油资源的枯竭。
在与西方人接触时,我们才发现自己是实用主义的,他们更多时候是不图回报地做一些事情——违背理性的经济计算的,如他们会找到各种借口组织一个party什么的。[⑥]当现代的思维占据了主导地位时,这些前现代的政治运行失去了合法性,理性和利益衡量取代了激情,在社会中取得了霸权。而是一如根本并不存在什么科署机构(staff),同样也根本不存在什么官员(officials)……国王失去了与具体现实相接触的机会。在政教合一的国家里,宗教对于统治来说一般有两个作用,第一,论证国家权力的正当性。
格尔兹认为,我们固然可以很容易地套上一件具有欧洲意识形态味道之观点的破袍子,将巴厘国家归入上述任何一种理论,因为巴厘国家也需要暴力控制被统治者,需要从生产者身上获得财富,使其行为装扮地合法,但是这会使最富有意义的东西逃出了我们的视野。在巴厘国家中,世俗君主被一步步抬上圣坛,在这个过程中,他也必须与世俗事务隔得越来越远,如此构成一个悖反的难题:一个人愈是靠近意象化权力,他也就愈使自己远离了实际控制权力的机制。
[61] 五、个人的再现与激情的回归 自然科学塑造的原子化个人是一串精密关联的逻辑符号运行的一环,他/她不需要有任何的感情羁绊,理性的发展使得任何具有个人性的东西都消解了,每个人可以更加独立、自由地生活,这也是最符合经济学的假设的,交往成本被各种规则降到最低。[13]理解尼加拉,必须探究那些情感,透彻阐释权力诗学,而非权力的构造,剧场国家的最富有意义的东西在于其夸耀性仪式、辉煌庆典。
[47] 圣·奥古斯丁、卡尔文等人的压制方法不现实,和亚当·斯密等人的试图转化激情的看不见的手之类的理论不能告诉我们怎样使激情(passion)变为道德(virtue)。[31] 参见巴特:首领的权威及其追随者,载[挪威]弗雷德里克·巴特:《斯瓦特巴坦人的政治过程:一个社会人类学研究的范例》,黄建生译,上海人民出版社2005年版,第102-132页。